Quelle réglementation pour les NFT ?

Les NFT ne cessent de défrayer la chronique

Les plateformes NFT poussent comme des champignons tandis que des champions émergent, tels que OpenSea. C’est une véritable économie de plateforme, à l’image de YouTube ou Booking.com, qui voit le jour. Mais une économie très jeune, qui peine à prendre la mesure des questions juridiques qui lui sont applicables. 

Les régulateurs commencent à s’intéresser au sujet, et il est à craindre une réaction brutale si l’industrie ne s’autodiscipline pas rapidement. Et comme toujours, les premiers coups sont à attendre de l’autre côté de l’Atlantique.   

Dans ce premier article consacré au cadre juridique des NFT, nous allons nous intéresser à l’application du régime des actifs numériques et du droit financier à l’offre de NFT en France. Nous reviendrons dans un second article sur les questions de responsabilité et de droit d’auteur. 

Un actif numérique ?

La définition des actifs numériques au sens du Code monétaire et financier (CMF) comprend deux types de jetons.

D’une part, les jetons d’usage, c’est-à-dire tous les biens incorporels représentant, sous forme numérique, un ou plusieurs droits, qui peuvent être émis, enregistrés, conservés ou transférés au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé (DEEP) permettant d’identifier, directement ou indirectement, le propriétaire du bien en cause. 

Les NFT sont des biens incorporels qui peuvent être émis, enregistrés, conservés ou transférés par le biais de registres électroniques partagés. 

En second lieu, la définition des actifs numériques inclut les jetons de paiement, c’est-à-dire toute représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou une autorité publique, qui n’est pas nécessairement liée à une monnaie légale et qui ne bénéficie pas du statut juridique de la monnaie, mais qui est acceptée par les personnes physiques et morales comme un moyen d’échange pouvant être transféré, stocké ou échangé par voie électronique. 

Un NFT est-il un actif numérique au sens de la loi ? 

Un NFT est acquis pour obtenir un droit de propriété, mais il peut l’être aussi pour réclamer l’exécution d’un ou plusieurs services liés à ce NFT.

En outre, un NFT peut être vu comme une représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une banque centrale ou une autorité publique, qui n’est pas nécessairement liée à un cours légal et qui ne bénéficie pas du statut juridique de la monnaie, et qui peut être stockée ou échangée par des moyens électroniques.

Il s’ensuit que les NFT pourraient être classés comme des actifs numériques, que ce soit en tant que jetons d’usage ou jetons de paiement, ou les deux. 

La conséquence de la classification des NFT en tant qu’actifs numériques serait double : 

Enregistrement en tant que PSAN

Si la plateforme émettrice de NFT met en œuvre, à côté de son marché primaire, un marché secondaire sur lequel les utilisateurs bénéficieraient :
1 – d’un service de stockage d’actifs numériques ou d’accès à des actifs numériques au profit d’un tiers afin de détenir, stocker ou transférer ces actifs numériques, ou/et
2 – d’un service d’achat ou de vente d’actifs numériques en monnaie légale, ou/et
3- d’un service d’échange d’actifs numériques contre d’autres actifs numériques, ou/et
4 – de l’exploitation d’une plateforme de négociation d’actifs numériques, alors un enregistrement obligatoire en tant que prestataire de services sur actifs numériques auprès de l’AMF est requis.  

En outre, les clients doivent être identifiés au moyen d’un KYC.

Notre analyse est confortée par le fait que les NFT sont visés par le projet de règlement européen MICA comme étant des « crypto-actifs ». 

Le GAFI (« Groupe d’action financière ») a également émis un avis sur l’assimilation des NFT à des « digital assets » dans sa fameuse recommandation d’octobre 2021. Il y indique que les NFT ne sont « généralement pas considérés comme des [actifs virtuels] ». 

Cependant, tout comme son approche à l’égard de la DeFi, le GAFI souligne que les régulateurs devraient « considérer la nature du NFT et sa fonction dans la pratique et non la terminologie ou les termes de marketing utilisés. » En particulier, le GAFI fait valoir que les NFT qui « sont utilisés à des fins de paiement ou d’investissement » peuvent être des actifs virtuels.

Bien que la directive ne définisse pas l’expression « à des fins d’investissement », le GAFI entend probablement englober les personnes qui achètent des NFT dans l’intention de les revendre ultérieurement pour réaliser un profit. Si de nombreux acheteurs se procurent des NFT en raison de leur lien avec l’artiste ou l’œuvre, une grande partie de l’industrie le fait en raison de leur potentiel d’augmentation de valeur. En d’autres termes, de nombreux NFT pourraient être qualifiés d’actifs numériques à suivre cette interprétation. 

Application du régime des ICO ?

Dès lors qu’il y a offre publique (à plus de 150 acheteurs potentiels) d’actifs numériques en France, il y application du régime français des ICO.

L’émetteur est alors soumis aux règles suivantes : 

La « simple » publicité de l’offre de jetons autorisée, MAIS tout démarchage serait interdit ainsi que tout « quasi démarchage », SAUF si l’émetteur a obtenu le visa de l’AMF.

C’est un point délicat ici car l’émetteur de NFT ne pourrait « inviter » des résidents français à s’inscrire sur son site sans violer la loi. Il serait alors requis de ne jamais cibler des groupes ou communautés « francophones ».

Nous ne pensons toutefois pas que le régime des ICO soit applicable aux NFT car ce régime est conçu pour encadrer une opération de levées de fonds, et protéger l’investisseur. Certaines dispositions de la loi sont incompatibles avec une offre des NFT (offre limitée à 6 mois, séquestre des fonds pendant l’ICO etc.). 

C’est d’ailleurs l’esprit du projet de règlement MiCA qui considère par défaut les NFT comme des actifs numériques, mais en les excluant de certaines obligations propres aux ICO (publication et notification d’un livre blanc).

Le risque de qualification d’intermédiation en biens divers

Selon les articles L. 551-1 et suivants du code monétaire et financier, est un intermédiaire en biens divers toute personne qui :

– directement ou indirectement, par voie de communication à caractère promotionnel ou de démarchage, propose, à titre habituel, à des tiers de souscrire des rentes viagères ou d’acquérir des droits sur des biens mobiliers ou immobiliers lorsque les acquéreurs n’en assurent pas eux-mêmes la gestion, ou bien lorsque le contrat offre une faculté de reprise ou d’échange et la revalorisation du capital investi ;
– recueille des fonds à cette fin ;
– est chargée de la gestion desdits biens (on appellera cette première catégorie d’intermédiaires en biens divers les « intermédiaires en biens divers de catégorie 1 »).

Le code monétaire et financier prévoit qu’est également un intermédiaire en biens divers, toute personne qui propose à un ou plusieurs clients ou clients potentiels d’acquérir des droits sur un ou plusieurs biens en mettant en avant la possibilité d’un rendement financier direct ou indirect, ou ayant un effet économique similaire (on appellera cette seconde catégorie d’intermédiaires en biens divers les « intermédiaires en biens divers de catégorie 2 »).

L’AMF exerce un contrôle a priori des propositions d’investissement correspondant aux deux types d’activités décrits ci-dessus (alors que précédemment ce contrôle a priori ne concernait que l’activité des intermédiaires en biens divers de catégorie 1). Ainsi, toute opération sur bien divers ne peut faire l’objet de communications à caractère promotionnel ou de démarchage sans attribution préalable par l’AMF d’un numéro d’enregistrement sur le document d’information à destination des investisseurs, sous peine de sanctions pénales (jusqu’à 5 ans d’emprisonnement et 18 000 € d’amende) et administratives (notamment l’interdiction d’exercer). Il faut donc constituer un document d’information conforme aux exigences de l’AMF et lui soumettre afin d’obtenir l’enregistrement auprès de l’AMF de ce document. 

Il convient de se demander si l’émission de tokens peut constituer une activité d’intermédiation en biens divers. Si aucun rendement financier direct ou indirect n’est mis en avant, l’émission des tokens ne pourra constituer une activité d’intermédiation en biens divers de catégorie 2. Quant à l’activité des intermédiaires en biens divers de catégorie 2, il n’est pas impossible qu’elle corresponde au projet si l’on considère que les acquéreurs des jetons n’en assurent pas eux-mêmes la gestion. Par contre, sur la deuxième condition, il n’existe pas de possibilité de reprise, d’échange ou de revalorisation du capital (les jetons sont échangés sur un marché secondaire, ce qui est différent d’un engagement de reprise, d’échange ou de revalorisation de la part de l’émetteur).  

Obligations anti-blanchiment (KYC) ? 

Nous avons déjà relevé le risque de qualification de PSAN, ce qui entrainerait une obligation de KYC (à partir de 1 euro de transaction).

En outre, les personnes qui agissent en qualité d’intermédiaires dans le commerce des œuvres d’art, y compris lorsque celui-ci est réalisé par des galeries d’art, lorsque la valeur de la transaction est d’un montant égal ou supérieur à 10 000 euros, sont soumises à une obligation d’appliquer les mesures de vigilance, en fonction de l’évaluation des risques présentés par leurs activités en matière de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme.

Bref, toutes les plateformes NFT, qui sont liées à des œuvres d’art numériques, devraient mettre en place des procédures KYC, même s’il ne sont pas qualifiables d’actifs numériques, ce qui, aujourd’hui, est loin d’être le cas…

Aux États-Unis ? 

L’on sait que l’approche est différente aux États unis qu’en Europe car la Securities Exchange Commission (en appliquant le fameux « Howey Test ») qualifie de securities des tokens qui seraient vus comme des actifs numériques chez nous. 

Le risque de qualification de « security » par la SEC est donc important. Elle ne n’est pas encore prononcée sur la question, mais une Commissaire, Hester Peirce, a déjà laissé entendre que certains NFT pourraient être qualifiés de securities, surtout lorsqu’ils étaient vendus de manière fractionnée. 

Affaire à suivre…