DAO y finanzas descentralizadas: Los reguladores se involucran (un poco)

Las finanzas descentralizadas, incluidas las DAO, vienen hoy a revolucionar la imagen de las finanzas tradicionales. Inicialmente rígidas, hoy quieren ser libres y accesibles a cualquier persona con acceso a internet. También, suscitan un interés sin precedentes y aún no responden a ningún cuerpo de normas jurídicas. ¿Podemos entonces afirmar que son la esencia de la ley de los usuarios

Introducción

Las finanzas descentralizadas son una de las innovaciones derivadas de la tecnología blockchain. Funcionan a través de smart contracts. La blockchain permite el almacenamiento y la transmisión de datos de manera segura, definitiva e inmutable, sin un órgano central de control. Un smart contract, por su parte, es un programa informático que se autoejecuta en su totalidad o en parte de acuerdo con las instrucciones dadas por su desarrollador.

El uso de las finanzas descentralizadas es amplio y sin límites, ya que abarca múltiples protocolos que permiten a los usuarios realizar transacciones con fines lucrativos o no. Sin embargo, esta tecnología no está exenta de riesgos y presenta numerosos desafíos para los reguladores, los inversores y los mercados financieros.

Las finanzas descentralizadas son un fenómeno nuevo y en pleno crecimiento. Por eso, es necesario detallar su funcionamiento antes de hacer un estado de la regulación actual.

Los mecanismos de las finanzas descentralizadas

Características tecnológicas de las finanzas descentralizadas

Las finanzas descentralizadas (“ DeFi ”) permiten a cualquier persona con acceso a internet intercambiar valor, prestar o pedir prestado y realizar transacciones financieras gracias a la tecnología blockchain y al uso de smart contracts. Esta financiación se considera descentralizada debido a la ausencia de instituciones financieras centralizadas para verificar y aprobar las transacciones de los usuarios. La tecnología está al servicio de las finanzas ya que una operación financiera se materializará mediante un smart contract operando en la blockchain. De hecho, la blockchain es una “tecnología de almacenamiento y transmisión de información, transparente, segura y que funciona sin un órgano central de control”. Esta tecnología permite desarrollar protocolos (Decentralized Application o “DApp”) DeFi en una blockchain pública como Ethereum.

El carácter público de la blockchain es una de las particularidades de DeFi, en cuanto a que está abierta a todos, tanto en lectura como en escritura (se habla de código “open source”). Este criterio garantiza la transparencia, otro principio fundamental de DeFi. Todas las transacciones son visibles para todos.

Las DApps se ejecutan mediante smart contracts que corresponden a protocolos de transacciones informatizadas y que ejecutan las condiciones de un contrato. El uso de smart contracts fomenta la autonomía de esta tecnología que opera sin intervención externa. Además, una vez en la blockchain, los smart contracts no pueden ser modificados y se realizan automáticamente cuando se cumplen las condiciones.

El modo de gobernanza es inédito, ningún órgano clásico controla DeFi. Esta nueva organización toma la forma de organizaciones autónomas descentralizadas (“Decentralized Autonomous Organization ”) cuyas normas de gobernanza están contempladas dentro de los smart contracts. Las decisiones son tomadas por los usuarios, según, la mayoría de las veces, la regla de la mayoría.

La última característica de DeFi es su rapidez de adopción. De hecho, solo se necesita tener una conexión a internet, crear una cartera (wallet) compuesta de una criptomoneda utilizable en estas DApps (ether, DAI son algunas de las más conocidas) y una aplicación descentralizada como Uniswap o Aave.

A día de hoy, no se requiere someterse a los requisitos de identificación del cliente (“Know Your Customer ”). Si ese fuera el caso, el carácter descentralizado de la plataforma podría ser cuestionado.

Esta tecnología ofrece una multitud de servicios financieros que vienen a competir con los sistemas clásicos conocidos hasta ahora en el mundo financiero. Estas innovaciones, aunque presentan ventajas, no están exentas de inconvenientes. Veamos esto a través de casos de aplicación de DeFi.

Casos de aplicación de las finanzas descentralizadas y sus riesgos

La DeFi otorga acceso a una multitud de servicios en el ámbito de las finanzas y los seguros dentro de una nueva dimensión. No se trata aquí de hacer una lista de las innovaciones que DeFi hace posibles, sino de resaltar las ventajas y los riesgos de las aplicaciones frente al sistema clásico.

El préstamo de activos digitales es uno de los servicios financieros ofrecidos por las plataformas de DeFi. El préstamo de activos digitales se realiza entre pares, es decir, sin la intervención de un intermediario financiero, que en el sistema clásico asume el rol de tercero de confianza. El funcionamiento del préstamo de activos digitales en estas plataformas sigue el siguiente modelo: el prestamista pone a disposición una cantidad en forma de criptomoneda que formará lo que se llama en la jerga una reserva de liquidez. El prestatario puede entonces tomar prestada la cantidad disponible y a cambio pagará un interés al prestamista. El interés se percibe en tiempo real, lo que aún es imposible en un préstamo bancario clásico. Sin embargo, el prestatario solo puede pedir prestado dentro de los límites de las cantidades disponibles en la reserva de liquidez.

En DeFi, es posible garantizar el préstamo con un colateral, aunque no siempre es obligatorio. Este es especialmente el caso en lo que se llama los flash loans. Esta práctica consiste en devolver el préstamo antes de que finalice la transacción. En otras palabras, el préstamo se reembolsa instantáneamente. Sin embargo, conlleva riesgos de seguridad en caso de ataques maliciosos o errores donde el smart contract puede ser manipulado y las sumas prestadas robadas.

La DeFi innova al automatizar la función de creador de mercado (market maker) en las plataformas de intercambio descentralizadas. Cada usuario puede comprar y vender activos digitales a un precio fijado algorítmicamente sin pasar por un intermediario financiero. Esta función es reemplazada por un smart contract. El comprador y el vendedor no son puestos en contacto, sino que interactúan por separado con el proveedor de liquidez, que en este caso es el smart contract.

Algunas plataformas descentralizadas han implementado un sistema en el que se cobran tarifas para remunerar a los participantes que aportan liquidez. Este sistema a veces resulta insuficiente para autorregular el nivel de liquidez.

La DeFi presenta riesgos altos, incluidos riesgos de pérdida de valor, volatilidad, fraude, blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, piratería y errores.

Con el interés de proteger al usuario y combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, la cuestión de la regulación de DeFi incita a los actores de la blockchain a reflexionar sobre el tema. La dificultad será conciliar la innovación de esta tecnología con las normas jurídicas para no obstaculizar la atractividad de esta tecnología.

¿Hacia una regulación progresiva de la financiación descentralizada?

Los actores clave de la financiación descentralizada como proveedores de servicios sobre activos digitales

Para recordar, la ley n.º 2019-486 del 22 de mayo de 2019, relativa al crecimiento y la transformación de las empresas, conocida como la ley PACTE, define por primera vez el estado de los proveedores de servicios sobre activos digitales (“PSAN”). El estado de PSAN debe ser, en principio, otorgado a toda persona que proporcione uno de los servicios previstos en los 1° a 4° del artículo L.54-10-2 del Código Monetario y Financiero, tales como el servicio de custodia, la compra o venta de activos digitales en moneda con curso legal, el intercambio de activos digitales por otros activos digitales y la explotación de una plataforma de negociación de activos digitales.

Para ejercer estos servicios, los proveedores de servicios deben registrarse obligatoriamente ante la Autoridad de Mercados Financieros (“AMF”) de conformidad con el artículo L. 54-10-3 del mencionado Código. Para los proveedores que ofrecen otros servicios distintos a los mencionados en los 1° a 4° del artículo L.54-10-2 del mencionado Código, el proveedor puede solicitar ante la AMF una autorización opcional.

El desafío de calificar a los actores clave como PSAN es, entre otras cosas, hacer que estos proveedores estén sujetos a las obligaciones en materia de lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, así como a las de congelación de activos previstas en el Código Monetario y Financiero. Además, en caso de autorización opcional, los PSAN deben contar con un seguro de responsabilidad civil, un sistema de control interno, un sistema informático seguro y un mecanismo de gestión de conflictos de interés. Este régimen protege a los inversores y al ecosistema financiero.

Es notable que la autorización opcional sea muy poco (o casi nada) solicitada hoy por los actores de la criptosfera en Francia, debido a su complejidad. Sin embargo, presenta una ventaja, que no debe pasarse por alto: anticipa ampliamente las condiciones de autorización del futuro reglamento europeo MICA. Los que sean aprobados en Francia tendrán una casi equivalencia cuando MICA entre en vigor, con el beneficio del pasaporte europeo (que no existe en el marco del régimen actual).

La reciente actualización de la posición de la AMF DOC 2020-07 del 31 de mayo de 2022 hace evolucionar el régimen de los PSAN al ampliar potencialmente el alcance de esta calificación a los proveedores que llevan a cabo actividades de compromiso (“staking”) y préstamo de activos digitales (“lending”).

La actividad de compromiso consiste en inmovilizar criptomonedas en una billetera durante un cierto período para asegurar las operaciones de la red de una blockchain que funciona sobre la base de un protocolo de tipo prueba de participación (“Proof-of-Stake”). Esta actividad puede asimilarse, esquemáticamente, a una cuenta de ahorro que genera interés.

La actividad de préstamo en la DeFi también se ha desarrollado muy rápidamente sin que esta actividad pueda entrar en el ámbito de las condiciones de derecho común del préstamo bancario.

Para estas dos actividades, la AMF precisa que pueden considerarse alternativamente o cumulativamente, como un servicio sobre los activos digitales en el sentido del artículo L. 54-10-2 del Código Monetario y Financiero y un servicio de pago en el sentido del artículo L. 314-1 del mismo código. La AMF adopta un enfoque caso por caso, precisando que las personas que deseen ofrecer “estas actividades deben llevar a cabo un estudio jurídico exhaustivo para determinar si uno de los regímenes anteriores (o ambos) les es aplicable”.

La DeFi da origen a una nueva forma de sociedad en el espacio digital que no tiene equivalentes en las regulaciones legales actuales. Expertos deciden reunirse y definir un régimen jurídico para estas organizaciones autónomas descentralizadas.

La regulación ad hoc de las organizaciones autónomas descentralizadas

La DeFi da lugar a organizaciones autónomas y descentralizadas (“Organización Autónoma Descentralizada” o “DAO”) en la blockchain. Estas son estructuras digitales establecidas en la blockchain. Tienen la función de organizar la gobernanza de un proyecto presente en la DeFi. Cada miembro de la DAO es poseedor de tokens y, por tanto, cuenta con derechos de voto o de gobernanza. Las características y las reglas de funcionamiento de estas DAO se estipulan en un smart contract. En Europa, no se vinculan a ninguna legislación, a diferencia de Estados Unidos, donde la Comisión de Bolsa y Valores (“SEC”) abordó la cuestión bastante temprano considerando que podrían adoptar la forma de una compañía de tipo Limited Liability Company (“LLC”). En Estados Unidos, el Estado de Wyoming es uno de los primeros en haber adoptado una ley que regula y define las condiciones de existencia de las DAO de tipo LLC. Un año después de la entrada en vigor de esta ley, el balance es bastante positivo ya que se han constituido varias DAO LLC en este Estado.

El incremento de estas estructuras digitales en la blockchain y las cuestiones jurídicas que de ellas se derivan han llevado a un grupo de expertos independientes, la Coalición de Aplicaciones Legales Automatizadas (“COALA”), a redactar una Ley modelo para las organizaciones autónomas descentralizadas (“Ley”). Esta Ley tiene como objetivo responder a las inquietudes funcionales y jurídicas y establecer un marco jurídico uniforme a nivel internacional.

La primera pregunta que conviene hacerse es entender por qué no es posible asimilarlas a sociedades de derecho común. Las especificidades técnicas hacen que esta solución sea imposible, pero el comité propone apoyarse en los conceptos de equivalencia funcional y regulatoria. Estos conceptos permitirán adaptar las características de derecho común de una sociedad a las especificidades técnicas de las DAO. La ilustración más significativa de esta Ley es el reconocimiento de la personalidad jurídica de las DAO mediante el simple registro de la misma en la blockchain, sin necesidad de inscribirla nuevamente ante un registro de un tribunal de comercio.

Además, la Ley prevé que una DAO debe ser considerada como una sociedad de responsabilidad limitada. Los miembros de la DAO no asumen personalmente la responsabilidad por las deudas de la DAO. Por último, la Ley precisa conceptos específicos para la DAO, como el concepto de hard fork o el mantenimiento de la personalidad jurídica en caso de un hack de la plataforma. Sin embargo, será necesario esperar su aplicación en los Estados para evaluar su efectividad.

En Francia, el diputado Pierre Person también se ocupa del destino de las DAO en su informe personal publicado el 8 de junio pasado. La propuesta 22 retoma la idea desarrollada por este comité al permitir a las DAO “obtener personalidad jurídica para reconocer su existencia jurídica y darles el poder de establecer relaciones contractuales al igual que otras personas morales. Desarrollar un marco regulador que tenga en cuenta su gobernanza, asegurando su estabilidad financiera, particularmente para proteger a sus miembros y garantizar la seguridad informática”. Este informe demuestra el interés en la DeFi y la necesidad de evolucionar el derecho de sociedades sin comprometer la innovación.

Hasta la fecha, la falta de estructuración jurídica de una DAO puede llevar a un riesgo de calificación como sociedad creada de hecho y, por lo tanto, imponer a los fundadores todas las implicaciones jurídicas y fiscales que de ello se derivan. Sin embargo, el derecho francés ofrece ciertas posibilidades para la estructuración jurídica de las DAO, como la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, una fundación o una asociación. Estas tres estructuras presentan ventajas e inconvenientes, pero siguen estando poco adaptadas al funcionamiento particular de las DAO. Los redactores de cryptoast se han preguntado sobre la estructura ideal que se debe implementar para una DAO de derecho francés. Proponen combinar varias estructuras para dar cuenta de los diferentes aspectos de la DAO, constituyendo, por ejemplo, una sociedad por acciones simplificada para organizar las relaciones entre los miembros fundadores, una asociación para poseer el protocolo y los activos, y finalmente, enmarcar la interacción entre estas dos estructuras mediante la redacción de un contrato de prestación de servicios.

En un último informe publicado en junio de 2022, la organización Word Economic Forum (“WEF”) se pronuncia sobre las DAO. Este informe tiene como objetivo desmitificar el concepto de DAO al presentar los grandes principios, los desafíos y los riesgos que enfrentan estas nuevas estructuras y servir como base para la reflexión sobre la elaboración de una regulación en esta materia. Este informe recuerda que, debido a la rapidez con que evoluciona esta tecnología, es importante que los poderes públicos y los reguladores sigan de cerca este sector.

En definitiva, parece necesario construir un marco regulador en Europa teniendo en cuenta las experiencias extranjeras y los informes publicados para conferir un nuevo lugar a las DAO.

Conclusión

La DeFi es un sector joven y en constante movimiento, cuyo panorama completo aún resulta difícil de abordar debido a la multitud de protocolos posibles. Además, el muy esperado Reglamento europeo “MiCA” lamentablemente ha permanecido en silencio sobre el tema. Sin embargo, algunos consideran que este Reglamento no constituye el instrumento adecuado para regular la DeFi y que sería preferible establecer grupos de reflexión para hacerlo. En nuestra opinión, en este momento, la regulación de la DeFi debe permanecer flexible y maleable, ya que este sector está destinado a estar en constante evolución.

La Rédaction C.

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